Türk Ceza Kanununun 301. Maddesi İçin Israrlı Öneriler

Hukuk ve Edebiyat, aynı evrende herşeye kadir iki düşman mı? Hem hukukun edebiyatı ele alışı, hem de edebiyatın hukuku işleyişi üzerine çok söz söylenebilir. Özellikle ceza hukuku çağlar boyunca yaratıcılığın önüne ciddi engeller koymuş. Lady Chatterley'in Aşığı, Oğlak Dönencesi gibi büyük eserleri yasaklayan uygulamalar, batı dünyasında artık geçmişte kaldı. Ama Türkiye'de yazarlar, hem eserlerinin içerikleri, hem de kamuoyuna karşı dile getirdikleri düşünceleri nedeniyle hala yargılanabiliyor. Ceza Kanununun 301. maddesi, sadece özgür düşüncenin ve yaratıların diğer türlerinin değil edebiyatın da önündeki hukuksal bir engel.

301. Madde Kaldırılamayacaksa En Azından Madde, Daha Özgürlükçü ve Eşitlikçi Bir Koruma Sağlasın

Yeni Türk Ceza Yasası'nın 301. maddesinin, düşünce özgürlüğünü haksız olarak sınırlayan bir biçimde uygulandığı pek çok davaya tanık olmaktayız. Bu suçun işlendiği gerekçesi ile açılan bazı davalar, sanıkların beraati ile sonuçlansa da, açılan davaların otosansür yaratması tehlikesi gözardı edilmemelidir. 301. MADDE KALDIRILMALIDIR. Eğer kaldırılmayacak ise, hiç olmazsa, maddeyi az da olsa özgürlükler hukukunun isterlerine uygun bazı ciddi değişiklikler yapılmalıdır fikrindeyiz.

301. Madde Nasıl Olmalı?

Yeni Türk Ceza Yasası'nın 301. maddesi kaldırılamasa bile, bu maddede, gerek özgürlüklerin mutlak koruma taraftarı olan kesimlerin, gerek Türklük, cumhuriyet, devletin kurum ve organları gibi değerlerin de korunması gereğine işaret eden kesimlerin taleplerini tatmin edici ve uzlaştırıcı bir değişiklik yapılması gereksinimi ortadadır. Böyle bir uzlaşmaya giden yolda hem özgürlüklerin gerektiği ölçüde korunması hem de belirli toplumsal duyarlılıklara saygı gösterilmesi çabalarına katkıda bulunmak amacıyla, hem kurmaca yazarı olarak hem de -ceza hukuku ve düşünce özgürlüğü alanında uzun zamandan beri araştıran ve çalışmalar yayınlayan bir akademisyen olarak- bir öneri getirmek istiyorum. Bu önerileri aşağıda sıralamak istiyorum:

301. ve 216. Madde Hükümleri

Yürürlükteki 301. madde ve 216. maddeler birarada değerlendirilip, bir uzlaşma formülü bulunulabilir. Bu formülü ortaya koymadan önce, Yeni Türk Ceza Kanununun 301. ve 216. maddeleri hükümlerini anımsatmak isterim:

“Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama

MADDE 301-(1)Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.”

Madde 216 - (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

301. Maddeden Açılan Davalar Hangi Unsur Üzerinde Yoğunlaşıyor?

5759 sayılı yasa ile 30/4/2008 tarihinde değiştirildiği şekliyle Türk milleti, cumhuriyet, devletin kurum ve organları gibi değerlerin korunması amacıyla ihdas edilen 301. madde ile ilgili yargılamalar değerlendirildiğinde, ceza davalarının özellikle Türk milletini aşağılama fiilleri üzerinde yoğunlaştığı gözlemlenmektedir. Yasayı, düşünce özgürlüğü bakımından meşru bir zemine taşıyabilmek için, açık dokulu ve normatif bir unsur olan "Türk Milleti" ile "Türk Milletine ait olan bireylerin kişi haysiyeti" arasında -muğlak da olsa- bir bağ kurulmuş olması gerçeğini unutmamak gereekir. Hükmün meşru bir zemine, az da olsa taşınabilmesi için, normun, bir millete karşı kin ve nefret temelli açıklamalar yoluyla, o milletin mensuplarının kişi haysiyetlerinin yaralanması fiileriyle mücadele ihtiyacına dayanması gerektiğini unutmamak gerekir.

301. Maddede Yazılı Türk Milleti Asıl Hangi Yönüyle Korunmalı?

Türk Milleti, Türk Milletine dahil olan bireylerden bağımsız, soyut bir değer ya da bir "devlet değeri" değil, Türk milletine ait olan bireylerin kişi haysiyetinin bir parçasıdır. Benzer bir bağ, 216. maddede, 301. maddeden daha açık ve somut olarak kurulmuş bulunmaktadır. 216. maddenin ikinci fıkrasında, halkın bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamak fiili cezalandırılmıştır. Her ne kadar bu fıkra hükmü de, düşüncenin ifadesi özgürlüğü bakımından eleştirilebilecek bir biçimde kaleme alınmışsa da, yine de 301. maddeden daha somuttur. Çünkü, hüküm yoluyla, halkın bir kesimine mensup bireylerin insan onurunun korunmasının amaçlandığı açıkça anlaşılmaktadır. Bir anlamda, madde ile halkïn bir kesiminin ırkçı ve ayrımcı tahkir fiilllerine maruz kalması önlenmek istenmiştir. Maddenin, özgürlükçü yorumu, halkın bir kesimine mensup olan bireylerin insan onurlarını zedelemeye elverişli tahkir fiillerinin cezalandırılmasını meşru görür.

301. Madde ve 216. Maddede Yapılacak Değişikliklerle Devlet, Siyasal Organ ve Kurumlar, İdare Değil, Kimliksel Bir Haysiyet Değeri Olan "Millet" Korunabilir. Hem de "Her" Millet

İşte yukarıda işaret ettiğim aynı anlayış, yapılacak bir değişiklikle 301. madde için de geçerli kılınabilir ve aslen kılınmalıdır. Çünkü 301. madde ihdas edilirken, soyut olarak Türklüğün değil, Türk milletine mensup bireylerin, Türk olmak bakımından sahip oldukları insan onurlarının korunması düşünülmüş olmalıdır. Buna göre, Türk olmak; belirli bir dini inanca sahip olmak, siyah ya da beyaz ırka mensup olmak, kadın olmak, belirli bir etnik kimliğe sahip olmak gibi, bireylerin insan onuru ile bağlantılı bir kimlik değeri sayılabilir. Diğer kimlik değerleri gibi bu kimlik değeri de, ırkçı ve ayrımcı tahkir fiilerine karşı meşru olarak korunabilir. Eğer 301. madde aşağıda önerdiğimiz gibi düzenlenirse, bu alanda yaşanan toplumsal çekişme ve tartışmalar, önemli ölçüde giderilebilir kanısındayım. Her ne kadar, düşünce özgürlüğü gibi bir temel hakkın 301. madde ile ihdas edilen hükümler yolu ile sınırlanmasına kişisel olarak karşı olsam da, Türkiye'nin içinde bulunduğu ortam ve toplumsal hassasiyet adı verilen tepkisellik, böyle bir uzlaşmayı zorunlu kılıyor olabilir (Hiçbir hukuk dalı, ceza hukuku kadar toplumsal değildir. Bireysel haklara zarar veren fiiller dahi, ancak asgari toplumsal barışı zedeleyen fiiller oldukları ölçüde meşru olarak cezalandırılabilirler. Toplumun birlikte yaşaması bakımından tehlike yaratmayan bazı gayriahlaki ya da zarar verici fiiller bu nedenle suç değil, haksız fiil olarak medeni hukukun alanına girmektedir).

Somut Önerim:

301. Madde KALDIRILMALI ve kaldırılan hükmün bir kısmını kapsamak için 216. maddenin 2. fıkrası aşağıdaki gibi değiştirilmelidir:

Önerilen 216.Madde: (1) Bir millet aleyhine ya da halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden; bunlara karşı şiddet ve keyfi muamele uygulanmasını teşvik eden; bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde...cezalandırılır.

(2) Başkalarının kişi haysiyetini , bir milleti veya halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini tahkir ederek zedeleyen kimse, ... cezalandırılır...

216. maddeye "Bir millet aleyhine" eklenir ise hem Türk milleti kapsanacak, hem de diğer milletler korunacak, böylece madde nesnel bir eşitlik anlayışı içinde işlevini koruyacaktır. Yani düşüncenin içeriği bakımından bir ayrımcılık yapılmamış olacaktır.

301'in Geri Kalan Kısmı?

Bunun yanında, 301. maddenin geri kalan kısmı tamamen KALDIRILMALIDIR. Kaldırılmayacak ise, en azından Türk milleti dışında koruduğu değerler bakımından madde "Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını kamu güvenliğini bozmaya elverişli bir biçimde alenen aşağılayan kişi ...cezalandırılır" biçiminde değiştirilmelidir. Yani bu maddeye "kamu güvenliğini bozmaya elverişli biçimde" unsurunun eklenmesi, hatta kanımızca, "bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde" gibi bir unsurun eklenmesi gereklidir. Ayrıca hiçbir özgürlükçü sistemde hükümetin aşağılanması cezalandırılamaz. Hükümetin siyasal olarak en sert biçimde eleştirilebilmesi, yeri geldiğinde aşağılanabilmesi bile gerekir. Ayrıca, bir yandan hükümeti aşağılamayı cezalandırmak, öte yandan yargılama iznini Adalet Bakanlığı'na vermek kabul edilebilir bir durum değildir. Bu yolla "mağdurun" bir organına yargılama izni verilerek, keyfi idareye yol açılmaktadır.